Tesis doctoral de Mónica Arbeláez Rudas
El estudio sobre el contexto colombiano de garantía del derecho a la salud que se presenta en este trabajo parte de dos ejes básicos de la discusión en relación a la eficacia de los derechos sociales de prestación: el que señala que es necesario tomarse en serio los derechos sociales y buscar los mecanismos más apropiados para garantizar tanto su exigibilidad directa como el cumplimiento de las obligaciones que de ellos se derivan por parte de los estados, y el que centra la discusión en que una de las principales herramientas con que cuenta el estado para garantizar la eficacia de estos derechos es la aplicación de políticas públicas adecuadas a tal fin. en el panorama colombiano se pueden identificar al menos tres escenarios en relación con los esfuerzos encaminados a conseguir la eficacia del derecho a la salud: los mecanismos jurisdiccionales de derecho interno para garantizar los contenidos del derecho a la salud, la influencia que a nivel interno tienen los pronunciamientos de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos en esta misma línea y los procesos de descentralización sanitaria. el primero de éstos, relativo al desarrollo jurisprudencial, hace referencia a las demandas de la población que, con el fin de hacer efectivos sus derechos sociales, ha utilizado la acción de tutela para «dar vida» a los enunciados constitucionales que los reconocen (este tema, en relación con el derecho a la salud, se desarrolla en el capítulo iii de la tesis). El segundo nos remite al estudio de las estrategias que desde los organismos de protección de los derechos «miran hacia afuera» a fin de tomar conciencia de los compromisos internacionales en relación con la vigencia interna de los derechos sociales de prestación y las obligaciones que al respecto corresponden al estado, donde los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se convierten en otro elemento para reforzar el cumplimiento de las garantías del derecho a la salud a nivel interno (capítulo iv). El tercer escenario remite al estudio de la descentralización como herramienta utilizada en los diferentes sistemas latinoamericanos para optimizar la eficacia de los servicios sociales (capítulo v), y específicamente, de las políticas públicas de descentralización de la sanidad que, desde la administración colombiana, han perseguido la mejora de las prestaciones del sistema sanitario en aras a un mayor cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales en relación con el derecho a la salud (capítulo vi). previamente, y como contexto necesario para el abordaje de estos asuntos, la primera parte de la tesis presenta algunos rasgos característicos del estado social de derecho y de la relación entre su vigencia y la eficacia de los derechos sociales de prestación, especialmente en lo referente a la forma en que dicha eficacia es determinante para garantizar socialmente unas condiciones de igualdad material; sin éstas, el concepto de estado social perdería buena parte de su sentido, y sería difícil defender la idea de una sociedad de personas libres e iguales en dignidad y derechos. Esta reflexión se complementa con el estudio de las particularidades del derecho a la salud en tanto que derecho social de prestación -objeto central del estudio- (capítulo i). Algunos de estos elementos se retoman en el capítulo ii para la presentación de las características del estado social de derecho, de los derechos sociales de prestación y en particular del derecho a la salud en el contexto colombiano, y del sistema general de seguridad social en salud que funciona en colombia. finaliza el trabajo con la presentación de las principales conclusiones que el mismo nos ha permitido sacar, relativas a la eficacia de los mecanismos utilizados en colombia para garantizar el derecho a la salud en tanto que derecho social de prestación. contenido de la tesis i. Objetivo de la investigación: el objeto principal de la investigación es determinar cuál o cuáles pueden ser los mecanismos más apropiados para garantizar el pleno ejercicio del derecho a la salud, en tanto que derecho social de prestación, en colombia. Para responder a esta pregunta se presentan algunas de las fórmulas que se han identificado en el contexto colombiano como elementos tendentes a garantizar la eficacia del derecho a la salud y se mantiene, a lo largo de la investigación, una referencia permanente al derecho comparado (especialmente latinoamericano) como herramienta adicional de análisis. ii. Ejes de la investigación con miras a satisfacer este objetivo la investigación ha seguido tres ejes fundamentales: la exigibilidad directa del derecho a la salud consagrado constitucionalmente; la articulación de los sistemas internos e internacionales de protección de los derechos humanos -especialmente de los derechos económicos, sociales y culturales- en la tutela judicial y extra-judicial de los derechos sociales; y las políticas públicas de descentralización sanitaria tendentes a la plena garantía de este derecho en el contexto colombiano. 1. Marco teórico-jurídico 1.1. El derecho a la salud y su desarrollo en el ordenamiento jurídico colombiano dentro de los derechos sociales de prestación cuya salvaguarda se considera indispensable para la vigencia del estado social se reconoce la necesidad de garantizar el derecho a la salud pues se parte de la convicción de que el ser humano no puede existir dignamente y no puede realizar sus funciones vitales si carece de salud. Este derecho, directamente relacionado con el derecho a la vida, abarca los denominados «factores determinantes básicos de la salud» y se proyecta en tres dimensiones (una dimensión negativa -deber de omisión, de no afectar o vulnerar el derecho-, y dos positivas -deber de acción, de ofrecer prestaciones para la protección y el mantenimiento de la salud). La constitución colombiana de 1991 introduce cuatro pilares básicos en el marco del estado de derecho: la consagración de colombia como estado social; una carta de derechos, deberes y garantías dentro de la que se incluye una amplia gama de derechos económicos, sociales y culturales; la plena democracia y la participación ciudadana en los diferentes procesos políticos y sociales; y la autonomía territorial. así mismo, la constitución garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, los cuales, según la propia carta, deben ser prestados bajo la dirección y coordinación del estado dentro del marco de la eficiencia y la solidaridad. La definición de los términos en los cuales la atención básica en salud para todos los habitantes será gratuita y obligatoria, la delimitación de las competencias de la nación y de las entidades territoriales en materia de salud, y la determinación de las fórmulas de prestación y financiación de la asistencia sanitaria son asuntos que el constituyente confiere al legislativo. el legislador colombiano expidió la ley 100 de 1993 que define el sistema general de seguridad social en salud, el cual tiene por objeto «… Regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención». Se trata de un sistema público que se estructura sobre la base de la solidaridad entre trabajadores, empleadores y estado para su financiación, y que funciona como un sistema de seguro sanitario en el cual cada afiliado o beneficiario le paga mensualmente al sistema el valor de una prima de seguro por las contingencias en salud que pueda sufrir. Para los sectores más desfavorecidos que carecen de capacidad de pago se establece una prima subsidiada total o parcialmente con aportes del estado y con la cual se financia su vinculación al régimen subsidiado. 1.2. Las dificultades del sistema sanitario colombiano son muchas y de muy variada índole las dificultades del sistema sanitario colombiano que afectan y comprometen el derecho a la salud en colombia. Estas se podrían «clasificar» en tres grandes «bloques»: problemas de equidad relacionados tanto con las prestaciones como con la cobertura social y territorial del servicio y que se traducen en la incapacidad del estado para garantizar la universalidad del derecho a la salud; problemas financieros; y dificultades planteadas por la implementación del proceso de descentralización sanitaria. a partir del anterior marco teórico y normativo general se encausa la preocupación por establecer cuáles pueden ser los mecanismos más adecuados para garantizar los derechos sociales de prestación (y en particular del derecho a la salud) en el estado colombiano. 2. La acción de tutela como herramienta de protección del derecho a la salud a partir del estudio de las sentencias de tutela de la corte constitucional colombiana sobre derecho a la salud se construye una valoración de la jurisprudencia en relación con la protección de este derecho, del análisis de estas líneas jurisprudenciales se establecen tres premisas: la primera, que en el contexto colombiano la utilización de la acción de tutela para la exigibilidad directa del derecho a la salud puede ser una vía adecuada para evitar la vulneración de este derecho y para la solución de casos concretos que podríamos llamar «dramáticos» desde el punto de vista humanitario (por ejemplo, los casos de menores diagnosticados con enfermedades incurables o los de enfermos de sida desatendidos por el sistema sanitario); la segunda que, si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que la asunción por parte de la corte constitucional de competencias sobre la tutela directa de este derecho no deja de ser problemática por cuanto implica, de alguna manera, una «injerencia» de su parte en la determinación de las políticas públicas sanitarias; y la tercera, que la utilización de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud no sólo no ofrece soluciones generales en relación con la garantía de las prestaciones a que obliga este derecho, sino que genera otro tipo de problemas, especialmente en cuanto a la aplicación del principio de igualdad. 3. Otras posibles fórmulas para garantizar la protección del derecho a la salud dichas premisas inducen a descartar la acción de tutela como vía especialmente adecuada (o como única vía) para garantizar el derecho a la salud. Por ello, la segunda parte de la investigación se dedica al estudio de otras posibles fórmulas de garantía de este derecho con base en el panorama ofrecido por la realidad colombiana. Se identifican, entonces, dos enfoques a partir de los cuales sería posible garantizar la eficacia del derecho a la salud: el primero, relativo a las estrategias que desde los organismos de protección de los derechos buscan crear una conciencia sobre los compromisos internacionales en relación con la vigencia interna de los derechos sociales de prestación, y sobre las obligaciones que al respecto corresponden al estado; el segundo, relacionado con la importancia de la descentralización como herramienta utilizada desde la administración colombiana para mejorar las prestaciones del sistema sanitario. en cuanto a la internacionalización de la protección de los derechos sociales se puede detectar que hoy en día los tratados internacionales en materia de derechos humanos constituyen límites a la soberanía de los estados, en tanto que condicionan la actuación de todos los órganos del poder público a la observancia de los derechos por ellos reconocidos. El derecho internacional se ha convertido así en un parámetro básico de referencia para la protección de los derechos sociales también en el derecho interno. a partir de ahí, en algunos países como colombia, los operadores jurídicos (especialmente aquellos relacionados con la justicia constitucional) han empezado a asumir tanto la normativa internacional sobre derechos humanos como la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los mismos como parte del derecho interno aplicable, lo que les ha permitido utilizarlo tanto para proteger directamente ciertos derechos, como para fundamentar algunas de sus decisiones. Con todo, el sistema internacional de protección de los derechos humanos carece de herramientas adecuadas para la exigibilidad jurídica de los derechos sociales; de ahí que el recurso al sistema internacional tampoco parezca ser una respuesta óptima para mejorar la garantía sobre el ejercicio del derecho a la salud en el marco de los sistemas domésticos. en relación con el proceso de descentralización, por su parte, el panorama colombiano muestra una serie de problemas derivados de que éste ha sido un proceso híbrido que ha combinado una tímida descentralización territorial en el campo de la autonomía política con la desconcentración sectorial de algunas políticas públicas, lo cual ha propiciado dificultades al momento de precisar las competencias, las responsabilidades y la coordinación entre los diferentes entes territoriales, y ha afectado las condiciones de la prestación de los servicios y la eficacia de los derechos sociales. Adicionalmente, el proceso de descentralización no ha sido planteado como un proceso general de descentralización del estado sino que se ha limitado, casi exclusivamente, al desarrollo de ciertas estrategias de provisión de los servicios de educación, salud y agua potable. en lo que se refiere específicamente al proceso de descentralización sanitaria la investigación lleva a pensar que los principales problemas responden a dos causas generales: de una parte, a las dificultades que platearon las propuestas normativas de las leyes 10 de 1990 y 60 y 100 de 1993 en relación con la descentralización del sector salud y que obligaron a un replanteamiento de la materia mediante el acto legislativo 01 y la ley 715 de 2001; de otra, a los problemas de desequilibrio territorial derivados de una deficiente implementación del sistema subsidiado de salud, que no se han podido corregir desde las políticas descentralizadas. la falta de armonización normativa originada en la coexistencia de normas sectoriales y de descentralización, y los problemas de coordinación entre las entidades territoriales: y los establecimientos de la red pública de salud, unidas a la descentralización de la oferta pública de salud por niveles de complejidad, derivaron en un proceso desordenado de aumento de las entidades prestadoras de los servicios sanitarios, todo lo cual, sumado a otros problemas de tipo financiero, generó una gran crisis en la situación hospitalaria y notables sobre-costos para el sistema. reconociendo que desde 1995, con la puesta en marcha del nuevo sistema sanitario, se han presentado mejoras en los índices de cobertura, la descentralización sanitaria no parece haber logrado sus objetivos de mejorar las condiciones sociales y socio-sanitarias en buena parte de las regiones. Los bajos índices de población con necesidades básicas insatisfechas cubierta por el sistema de salud ponen de relieve que, en términos de equilibrio territorial, siguen siendo los departamentos más pobres los que registran menores niveles de cobertura sanitaria. iii. Reflexiones finales ni la protección judicial directa, ni el recurso al sistema internacional de protección de los derechos humanos, ni las políticas públicas de descentralización sanitaria han sido suficientes para garantizar el pleno ejercicio del derecho a la salud en colombia. los datos señalados en este trabajo corroboran que uno de los principales problemas del sistema sanitario colombiano es la escasez de recursos (o de falta de una adecuada utilización de los mismos), lo cual ha imposibilitado garantizar el derecho a la salud en tanto que derecho social de prestación. el actual sistema sanitario colombiano se basa en un planteamiento neoliberal excesivamente pretencioso para las posibilidades reales de la situación socio-económica de la sociedad y del estado colombianos, el cual no sólo está lejos de conseguir una cobertura universal en salud sino que, a la larga, ha llevado al deterioro de la calidad de los servicios sanitarios públicos, al desmejoramiento de los salarios del sector salud, a una insalvable crisis hospitalaria, y al enriquecimiento del sector sanitario privado. por ello parece necesario un replanteamiento global del sistema de salud colombiano. Una nueva propuesta al respecto debería priorizar el cubrimiento de los mínimos exigidos por el derecho internacional no sólo en el plano normativo sino especialmente en la operatividad del mismo, y focalizar las prestaciones del sistema en los sectores más vulnerables de la población; esta priorización deberá responder a las condiciones socioeconómicas reales del estado. Una vez conseguido este propósito el estado deberá fijar la atención en la consecución de la universalidad. Igualmente se deben repensar tanto el modelo de implementación del sistema, especialmente relacionado con la descentralización sanitaria, como las fórmulas judiciales de protección del derecho a la salud. el estado colombiano debe tender a garantizar unos mínimos en términos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad del servicio sanitario, en los términos planteados por el comité de derechos económicos, sociales y culturales de la organización de las naciones unidas. El escenario colombiano actual en relación con estos mínimos es, sin embargo, bastante desalentador. en relación con las políticas públicas de descentralización destinadas a favorecer la universalidad de las prestaciones en salud, parece que antes que contribuir realmente a la mejora de la garantía del derecho a la salud, han generado nuevas dificultades. La realidad colombiana en relación con estas políticas permite corroborar que un proceso «descentralizador» impulsado principalmente desde lo sectorial, no arroja los mejores resultados. una nueva propuesta de funcionamiento del sistema sanitario colombiano reclama un enfoque más global; tendría que articularse a un proceso de descentralización del estado y no de sectores de servicio específicos. En esta línea probablemente sea necesario diseñar un proceso menos pretencioso y más certero que, aún cuando se límite a conseguir una descentralización meramente administrativa sin mayores aspiraciones en el plano de la autonomía política de las regiones, se configure como un proceso general de descentralización del estado y no únicamente de los servicios de salud, y educación. en cuanto a la posibilidad de enjuiciar el accionar del estado en general y de la administración sanitaria en particular por la vulneración del derecho a la salud, la jurisprudencia de la corte constitucional ha servido de barómetro para determinar el estado de la salud en colombia y para identificar las debilidades del sistema sanitario. Sin embargo no parece «adecuado» que la corte vaya «corrigiendo» los mandatos legislativos. A este respecto, estaría bien reconducir el sistema de protección judicial del derecho a la salud hacia una vinculación más activa de la justicia ordinaria en la garantía de las prestaciones sanitarias que la legislación determine; esto permitiría que la función de la corte constitucional se centrara en la fijación de pautas jurisprudenciales generales que debe seguir el juez ordinario, y no en la solución permanente de casos concretos. conjugar los elementos que se han planteado en un marco legal más adecuado a la realidad colombiana probablemente permitirá una mejor garantía del derecho a la salud en el país.
Datos académicos de la tesis doctoral «La salud como derecho social de prestación en colombia.«
- Título de la tesis: La salud como derecho social de prestación en colombia.
- Autor: Mónica Arbeláez Rudas
- Universidad: Barcelona
- Fecha de lectura de la tesis: 09/02/2005
Dirección y tribunal
- Director de la tesis
- Eliseo Aja Fernández
- Tribunal
- Presidente del tribunal: José Luis Cascajo castro
- Miguel Revenga sánchez (vocal)
- joaquin Tornos mas (vocal)
- joan Vintro castells (vocal)