Tesis doctoral de Carlos Roberto Rodríguez Salazar
Las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación en el derecho salvadoreño en el trabajo investigativo titulado las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación en el derecho salvadoreño, se analizan, en su capítulo i, los factores que han incidido en las transformaciones de la relación de trabajo y en el surgimiento de la subcontratación como modalidad atípica más difundida en países como el salvador. En este contexto se aborda lo relativo a la evolución que ha tenido la subcontratación en los últimos años, tanto a nivel nacional como internacional, y se analizan los intentos de adopción de normas internacionales de trabajo en esta materia, y las razones por las cuales no fueron adoptadas, entre las que destacan las posiciones radicalmente opuestas entre empleadores y trabajadores en el seno de la oit , y también debido a que no se ha logrado definir un concepto de este régimen de trabajo que fuere suficientemente amplio para poder aplicarse a los diferentes países del mundo. la ausencia de una norma internacional específica sobre este tema, es una limitante grande para el fortalecer su regulación a nivel internacional, no obstante lo anterior, es destacar que la recomendación 198 sobre la relación de trabajo establece orientaciones muy valiosas y viables de implementar para países como el salvador, específicamente en lo referente al establecimiento de una política nacional de protección de los trabajadores vinculados a una relación de trabajo que lógicamente abarca la subcontratación, el combate de las relaciones laborales encubiertas o disfrazadas, y la definición de los elementos determinantes de una relación de trabajo dándole preeminencia al principio de primacía de la realidad, en el sentido que se establezca la real existencia de una relación de trabajo basándose en los hechos acontecidos y prescindiendo de los contratos simulados que puedan celebrar las partes. Este es un aspecto que consideramos prioritario y urgente uniformar en el derecho salvadoreño debido a todavía existen tribunales que lamentablemente no aplican este principio, y si existe un contrato que sostiene que la relación respectiva es de servicios profesionales, aunque los hechos demuestren que ha existido subordinación no reconocen la existencia de la relación de trabajo. el régimen de subcontratación como una forma de descentralización de la producción es considerada en la actualidad como un modo de organización productiva lícita, pero que debe ir acompañada de las correspondientes cautelas legales y administrativas, a fin de evitar, en el contexto de tales operaciones descentralizadoras, la vulneración de derechos de los trabajadores; por lo que se analiza la urgencia del establecimiento de limitaciones necesarias para comprobar la seriedad, solvencia y preparación de los sujetos intervinientes. el presente trabajo investigativo también aborda la clasificación de las modalidades de subcontratación, afirmando que tanto en sus formas tradicionales como las más recientes, se puede dividir en dos categorías: la primera que se refiere a la subcontratación de obras, bienes y servicios, la cual se versa entre entidades independientes entre sí, una de las cuales realiza el encargo de producir bienes, construir una obra o prestar un servicio por su cuenta y riesgo, con sus materiales, instrumentos y su propio personal; y por otra parte la segunda que se refiere a la subcontratación de suministro de trabajadores, por medio de la cual una empresa cuyo giro es precisamente proveer trabajadores los pone a disposición de otra empresa por un tiempo determinado, que es una variante más compleja, ya que altera los elementos normales de una relación de trabajo al producir una fragmentación de la persona del empleador, debido a la inclusión de un empleador formal que asume las obligaciones propias de esta parte del contrato de trabajo, pero que no recibe los servicios del trabajo ni ejerce el poder de dirección. Después de este abordaje se llega establecer la relación existente entre ambas modalidades determinando sus similitudes y diferencias. la segunda parte del trabajo, se enfoca en el tratamiento legal de la subcontratación de obras, bienes y servicios por ser la modalidad más difundida en el salvador, y que más requiere de una regulación adecuada, debido a que en el derecho salvadoreño no se establecen en lo más mínimo las condiciones y requisitos que debe de cumplir esta modalidad de trabajo. Por tanto en el capítulo ii se analizan las condiciones reguladas en la doctrina y en otras legislaciones, entre las que se destacan: el cumplimiento de ciertas condiciones, entre las que figuran que una empresa contratista o subcontratista constate su capacidad de organización de tal manera que ejecute obras o servicios bajo su cuenta o riesgo, recayendo sobre ella los resultados económicos favorables y menos favorables de su gestión, teniendo verdadero poder de decisión, contando con un pluralidad de clientes y equipamiento e infraestructura suficiente para realizar la actividad en la que se especializan, demostrando en fin ser verdaderas empresas. Otra condición es que realice las labores con trabajadores de su verdadera dependencia, lo cual abarca la capacidad de selección y dirección de recursos humanos, asumiendo para con ellos todas las obligaciones propias del empleador. el establecimiento de las condiciones descritas debe estar unido a la exigencia que las empresas contratistas y subcontratistas, lleguen a cumplir con importantes requisitos en dos momentos; para empezar a fungir como tales así como en el ejercicio de sus labores en el día a día. En lo relativo al primer momento es prioritario implementar un registro ante el que se acrediten obligatoriamente las empresas que fungirán como contratistas o subcontratistas luego de una demostración documental y objetiva del cumplimiento de las exigencias legales, lo que podrá implicar la práctica de inspecciones para evidenciar lo anterior, y solo comprobado el cumplimiento pueda proceder la respectiva acreditación. En el segundo momento es muy importante la exigencia de un libro de subcontratación único que permita materializar un control exhaustivo de toda la cadena de subcontratación y reflejar las incidencias acaecidas, al que tengan acceso los delegados de prevención y los representantes de los trabajadores de todas las empresas intervinientes como señal de transparencia. Este tipo de instrumento permite materializar un control exhaustivo de toda la cadena de subcontratación existente, lo que hará más difícil esa evasión de exigencias legales. también se aborda en el capítulo ii, lo relativo a los efectos que se derivan de la prestación de servicios sin sujeción a los requisitos establecidos, a fin de evitar que el régimen de subcontratación se convierta en una mampara para desproteger a los trabajadores. En tal sentido se analiza la importancia de prohibir estrictamente la cesión ilegal de trabajadores, la cual se produce cuando el objeto del contrato de servicios entre la empresa principal y la contratista, se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, lo que se concretiza cuando la primera carece de una actividad u organización estable; o aún cuando siendo esta una empresa con una organización e infraestructura propia, limita su actividad al suministro de fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de un servicio. el capítulo iii desarrolla el régimen de obligaciones en la subcontratación de obras, bienes y servicios, en tal sentido, se propone tomando premisas de diversos marcos legales, un sistema de responsabilidades que persiga preservar la integridad de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de estas empresas. Por lo antes expuesto sugerimos que se establezca de forma expresa la responsabilidad de la empresa principal respecto del primer contratista, y en el caso de una cadena de subcontratación, se aplique la tesis de encadenamiento máximo de forma subsidiaria, de tal manera que el trabajador tenga que demandar sus derechos laborales primeramente a su empleador directo y en su defecto a todos aquellas empresas que han intervenido en la cadena. en lo que respecta al alcance material de la responsabilidad de la empresa principal en la subcontratación, proponemos que la legislación salvadoreña siga la postura de la chilena, en el sentido que abarque todas las obligaciones de dar, es decir aquellas en que se deba pagar cantidades de dinero a favor de los trabajadores sean de naturaleza salarial, contribuciones previsionales, y obligaciones de carácter indemnizatorio, a fin de lograr un mayor margen de protección a los trabajadores. En lo referente al alcance subjetivo, proponemos que siguiendo la legislación española la responsabilidad se circunscriba para con los trabajadores asignados a la respectiva relación de subcontratación y no a todos los que el subcontratista tenga en planilla, a fin de no recargar injustamente a la empresa principal. En lo relacionado al límite temporal, proponemos que la responsabilidad persista hasta la prescripción del respectivo derecho de que se trate. al abordar el tipo de responsabilidad que asume la empresa principal en lo relativo a si debe ser solidaria o subsidiaria, consideramos siguiendo las legislaciones sudamericanas, que por regla general sea subsidiaria, pero si no ejerce los controles que le manda la ley los cuales se ejercen a través de dos derechos de información y retención si asuma una responsabilidad solidaria, lo cual impone a la empresa principal una actitud activa en procura de una supervisión continua de la labor de los contratistas y subcontratistas. Sin embargo es de aclarar que para que se configure únicamente la responsabilidad subsidiaria, consideramos necesario que la futura legislación salvadoreña enfatice que para que se materialice el derecho de información que consiste en verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de parte de las contratistas o subcontratistas, se constate el respectivo cumplimiento por medios fidedignos taxativamente regulados como los certificados de la inspección de trabajo, de tal manera que no quede abierto a cualquier medio de comprobación; y en el caso del derecho de retención no solo se limite a detentar las sumas adeudadas de parte de la empresa principal a la contratista sino que se deba efectuar con dichas cantidades retenidas el pago de obligaciones que esta adeuda a sus trabajadores. para lograr la efectividad del régimen de responsabilidades que se plantea, es necesario que la legislación salvadoreña como fundamento del mismo reconozca de forma expresa, la igualdad de derechos de los trabajadores que son parte de relaciones de subcontratación con respecto a los que están bajo una relación laboral tradicional, tanto en materia individual como colectica; y aunado a lo anterior se establezcan los mecanismos de naturaleza administrativa y judicial que hagan efectiva en la práctica esta tan necesaria igualdad. el capítulo iv aborda de forma amplia el tema de la prevención de riesgos laborales en la subcontratación, lo cual representa un gran desafío tanto en materia de coordinación de actividades como a nivel de vigilancia de parte de las empresas intervinientes, ya que esto está orientado a que todos los trabajadores que laboran en un mismo lugar de trabajo, estén debidamente protegidos de los riesgos laborales, independientemente quien sea su empleador. para lograr este propósito se deben exigir sistemas de gestión de sso propios para labores de subcontratación, en tal sentido proponemos que el proyecto reglamentación que desarrolle la ley general de prevención de riesgos en los lugares de trabajo de el salvador, establezca la obligatoriedad de estos sistemas en la que todos los sujetos intervinientes posean responsabilidad. esta responsabilidad implica un deber de cooperación que se manifestará en obligaciones concretas que incluyen el deber de informar a todos los trabajadores de los riesgos específicos para cada actividad, la formación necesaria en materia de sso, así como el deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa en esta materia. Para hacer efectivas estas responsabilidades se debe poner en marcha un sistema de gestión de sso que esté integrado por una política inter-empresarial que establezca las principales directrices de actuación en la materia; una estructura organizativa encabezada por un departamento o coordinador en sso encargado de organizar y ejecutar acciones permanentes de protección de la salud de todos los trabajadores de la obra subcontratada y apoyada por un comité bipartito de obra o faena en el que incluyan tanto a trabajadores de la empresa principal como de las contratistas y subcontratistas. Todos estos elementos se interrelacionarán mediante la puesta en marcha de un programa de prevención de riesgos laborales que deberá aplicarse diariamente y que permitirá que las empresas ya no sigan viendo el tema de la salud de los trabajadores como un aspecto aislado y puntal sino como un elemento de mejora continua fundamental para el desenvolvimiento de las relaciones de trabajo. finalmente es de enfatizar que los aspectos abordados en el presente trabajo investigativo, están orientados a una nueva regulación de la relación de trabajo en régimen de subcontratación que se adapte a la realidad actual salvadoreña, y que coadyuve a lograr el difícil, pero necesario equilibrio entre la necesidad de competitividad que requieren las empresas con la necesidad de seguridad y protección que requieren los trabajadores, que es ha sido el aspecto más sacrificado.
Datos académicos de la tesis doctoral «Las relaciones de trabajo en regimen de subcontratacion en el derecho salvadoreño«
- Título de la tesis: Las relaciones de trabajo en regimen de subcontratacion en el derecho salvadoreño
- Autor: Carlos Roberto Rodríguez Salazar
- Universidad: Autónoma de barcelona
- Fecha de lectura de la tesis: 05/01/2010
Dirección y tribunal
- Director de la tesis
- Eliseo Sierra Noguero
- Tribunal
- Presidente del tribunal: joan Amenós álamo
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