Tesis doctoral de Julian Gomez De Maya
Dentro de las penas de libertad se han distinguido tradicionalmente aquéllas que la anulan o privan de ella en su mayor parte de aquéllas que sólo intervienen la facultad locomotiva o ambulatoria, con frecuencia referidas científica o legislativamente a la libertad de residencia, pero de concepto en realidad mucho más amplio, pues no sólo vedan la habitación en algún lugar, sino la permanencia y aun el mero acceso a él. estas penas, subclasificadas bien como restrictivas, centrípetas o positivas (deportación, relegación y confinamiento), bien como limitativas, centrífugas o negativas (extrañamiento y destierro), presentan históricamente un uso antiguo. Habiendo sido ampliamente utilizadas en alguna de sus formas por la justicia del antiguo régimen, y sin grandes objeciones, a partir de la elaboración científica del derecho penal ya desde el siglo xviii, reciben severas críticas en cuanto a su utilidad y eficacia penológica coincidiendo con el proceso codificador. El debate, muy dilatado en el tiempo, parece haberse resuelto en contra de esta penalidad, pero al cabo las pervivencias en el terreno de las medidas de seguridad han venido a redimir aquellas aplicaciones para las que tales mecanismos político-criminales continúan reputándose necesarios y útiles. cabe reconocer el componente restrictivo de la libertad ambulatoria en las penas de deportación o relegación, de extrañamiento, de confinamiento y de destierro; otra figura penal, la sujeción a la vigilancia de la autoridad ha sido inicialmente medio punitivo y después medida de seguridad; por fin, la expulsión de extranjeros, que apenas ha tenido consideración de pena, completa el cuadro de consecuencias jurídicas del delito con un sentido limitativo de la libertad de residencia. Este bloque de penas ha tenido acceso a todos los corpus de la codificación penal, pero su empleo en la parte especial de los códigos no se ha prodigado en exceso, de ahí la parca reglamentación que se les ha dado. pena de deportación la hay, aperturalmente, en el código penal de 1822, y en los proyectos de código de 1830, 1831 y 1834; luego, cerrando el ciclo vital, en el código de 1928. Con la forma o mejor bajo el nombre de relegación figura ya en el anteproyecto de 1845, en los códigos de 1848, 1850, 1870, carlista de 1875, cubano-portorriqueño de 1879 y filipino de 1884; asimismo, la mantienen los proyectos de 1869, 1880, 1882, 1884, 1902, 1919 y 1938. el extrañamiento cuenta en las escalas penales de todos los códigos hispanos, a excepción del de 1928; entre los proyectos de código sólo falta absolutamente en el de 1902, porque en el de 1882, habiendo sido admitido en la escala general, resulta al cabo preterido en la punición concreta de los tipos delictivos. El código de 1822 lo llama destierro del reino y expatriación el anteproyecto de saldaña en 1920. la expulsión judicial de extranjeros, enunciativamente, aparece en el proyecto de 1831 de la mano de sainz de andino, que la formula en cuanto medida postpenitenciaria de seguridad, pero haciendo además uso de ella, sin acceso a su escala de penas, como un extrañamiento de sujeto pasivo diferenciado. el confinamiento a veces confinación no falta en más textos oficiales que el del protectorado sobre marruecos; mayor es su ausencia en el ámbito proyectista: 1882, 1884 y 1902. el destierro, como pena base de esta categoría punitiva, es la única que se mantiene, al parecer intocable, a lo largo de los siglos xix y xx, no sólo en el ordenamiento, sino también en la esfera de las propuestas legislativas, sin que ninguno de los corpus articulados, positivos o no, se alargue a prescindir de él hasta el anteproyecto de bases de 1972, tras el cual la proposición de erradicar de la penalidad toda restricción ambulatoria se vuelve insistente en los trabajos preparatorios, conservando lo aprovechable en ellas como medidas de seguridad. Es el código de 1995 el que lleva a cabo tal renovación penológica. con precedentes en el derecho histórico de la monarquía absoluta, el espaldarazo codificador, con todo, le viene a la sujeción a vigilancia de la autoridad del derecho comparado. Es pena no corporal en 1822, pena para delitos enormes y comunes en 1831, pena aplicable a todos los delitos y faltas en 1845, correccional o accesoria en 1848, suprimiéndose en 1870, si bien pervivía en los códigos coloniales y en el carlista. El proyecto de 1884, seguido por el código marroquí de 1914, refundándola como consecuencia del delito o complemento de la pena, hace un primer movimiento hacia la reconversión en medida de seguridad que sólo advendrá con el código de 1928; tanto la ley de vagos y maleantes como la de peligrosidad y rehabilitación social refrendan su nuevo estatus, perdido, de entrada, con la promulgación del binarista código hoy en vigor, que la expulsa del ordenamiento, si no es que en la nueva figura de libertad vigilada pueda verse su recuperación bajo otro nombre y otras tecnologías. las restrictivas de la libertad de residencia han sido penas tradicionalmente muy criticadas, básicamente por su desigualdad, por su insolidaridad con los territorios de recepción de penados y por su escasa virtualidad correccional. El descrédito científico llevó a su completa erradicación del código vigente, pero prueba quizás de que no todo en su potencialidad penológica era censurable, de que había en ellas aspectos a los que el ordenamiento no podía renunciar ha sido el rescate de ciertas formas de restricción ambulatoria como medidas de seguridad: se trata, obvio es, de medidas puramente eliminatorias o cautelares, pero estos fines, por mucho que los principios generales de la penalidad y el tratamiento postdelictual sean otros, representan al igual intereses legítimos, aun no tan eminentes, de la sociedad. De alguna manera, perviven, pues, nocionalmente, habiéndose abandonado las clásicas denominaciones de confinamiento y destierro al cobrar esa especialización garantista de las víctimas objetivo éste ya, desde finales del xix, hecho clásico o del propio sujeto delincuente o peligroso.
Datos académicos de la tesis doctoral «Las penas restrictivas de la libertad ambulatoria en la codificación española«
- Título de la tesis: Las penas restrictivas de la libertad ambulatoria en la codificación española
- Autor: Julian Gomez De Maya
- Universidad: Murcia
- Fecha de lectura de la tesis: 24/05/2011
Dirección y tribunal
- Director de la tesis
- Enrique Alvarez Cora
- Tribunal
- Presidente del tribunal: enrique Gacto fernandez
- Miguel Pino abad (vocal)
- pedro Ortego gil (vocal)
- Juan Antonio Alejandre García (vocal)