Tesis doctoral de Luis Fernando Avelar Bermúdez
1. Antecedentes y causas de la seguridad social en el salvador. en toda sociedad las personas están expuestas a los riesgos sociales, los cuales producen estados de necesidad, los estados y sus sociedades han organizado e implementados distintas formas para afrontarlos. desde la revolución industrial por el uso de maquinas en la producción de bienes y servicios, los trabajadores por el hecho de utilizarlas en los procesos productivos se ven expuestos a sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, con consecuencias directas para el trabajador, porque su capacidad para el trabajo se disminuye, sus ingresos provenientes del salario se ven disminuidos, ante dicho estado de necesidad el trabajador debe recurrir a la solidaridad familiar o de la sociedad, la cual por ser una liberalidad no se puede exigir. ante los estados de necesidad por los riesgos profesionales, fue necesario establecer responsabilidad a los empleadores, quienes por las normas de previsión social estaban obligados para con sus trabajadores a reconocerles prestaciones en especie, como atención médica, hospitalaria, subsidios económicos en base al salario, dicha responsabilidad fue cubierta de distintas formas, hasta llegar al seguro social obligatorio, el cual constituye el antecedente de la seguridad social. en el salvador la seguridad social surge en el año de mil novecientos cuarenta y nueve con la finalidad: a) proteger al trabajador por las consecuencias de los riesgos profesionales; b) disminuir los costos de producción de un bien o servicio, porque cuando el empleador afronta individualmente dicha responsabilidad, los costos se incrementan y los traslada el precio de venta, perdiendo ventaja competitiva; y c) como un medio de redistribución de la riqueza y de política social de los estados. en la medida en la cual la acción protectora de la seguridad social proteja al trabajador, la responsabilidad del empleador y del estado de extingue, lo cual es por mandato de la constitución y de la ley del seguro social. Lo cual es de beneficio para las partes en el proceso productivo, el trabajador es protegido de una forma oportuna e integra, para el empleador los costos de producción disminuyen y su responsabilidad se extingue, el estado cuenta con un medio para lograr la paz social. 2. Finalidad y naturaleza jurídica de la seguridad social. la finalidad principal de la seguridad social es la de proteger al trabajador ante los estados de necesidad producidos por los riesgos sociales, entre los cuales están los riesgos profesionales, los riesgos comunes, por hechos naturales como la vejez, muerte, de tal forma que se garantiza la dignidad humana, para lo cual el estado debe intervenir en la sociedad y economía, estableciendo por medio de leyes prestaciones a favor de los trabajadores. según lo dispuesto por la constitución la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, disposición ubicada en el capítulo de los derechos sociales a favor de los trabajadores, en ese orden ideas, se puede concluir que la seguridad social, es un derecho fundamental de carácter social, lo cual se confirma con los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por el salvador , en los cuales expresamente se considera a la seguridad social como un derecho humano, fundamental porque ha sido reconocido por el estado, quien y considerando la naturaleza social del derecho a la seguridad social, debe tomar e implementar medidas y acciones para garantizar dicho derecho, es decir que la seguridad social como un derecho social fundamental implica acciones positivas de parte del estado, siendo el estado el principal obligado, ha implementado el servicio público de carácter obligatorio, por medio del cual se garantiza el goce oportuno de las prestaciones de seguridad social. la jurisprudencia de la sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia expresa que la seguridad social implica la idea de tres elementos básicos, como la categoría jurídica a proteger, la cual es la dignidad humana; los riesgos contingencias o necesidades sociales; y las medidas protectoras de carácter social, estas últimas constituyen las prestaciones de seguridad social a otorgar ante los estados de necesidad ocasionados por los riesgos o contingencias consideradas como objeto de protección. es oportuno mencionar que la normativa de seguridad social en el salvador utiliza el concepto de riesgo y de contingencia, a nuestro parecer debe uniformarse utilizando el concepto e idea de contingencia, porque esta no necesariamente implica un daño, el cual es inherente a la idea de riesgo el cual se tomo del seguro privado. de conformidad a la constitución salvadoreña la dignidad humana es el origen y fin del estado, categoría jurídica básica en todo sistema de derechos fundamentales, siendo la finalidad de la seguridad social la de garantizar la dignidad humana de los trabajadores y de sus beneficiarios, la cual al relacionarse y coordinarse con los riesgos, contingencias y los estados de necesidad ocasionados por aquellas con las medidas protectoras de carácter social, se concluye que la seguridad social es un derecho fundamental de carácter social. la doctrina considera a los derechos sociales como derechos de configuración legal, en dicho orden de ideas la implementación de la seguridad social depende de la voluntad de los gobernantes y de los recursos de un estado, lo cual no se acepta porque los derechos sociales en dicho sentido son meras declaraciones de buena voluntad. Al respecto las naciones unidas acepta la configuración legal de los derechos sociales, entre ellos el de seguridad social, la implementación progresiva, pero dice que deben tener un contenido mínimo, en cuanto al contenido mínimo del derecho social fundamental a la seguridad social en el salvador, es del proteger a los trabajadores por las consecuencias de los riesgos profesionales, porque la constitución establece responsabilidad para los empleadores por los riesgos profesionales, los que a su vez son una de las causas del surgimiento de la seguridad social, y la responsabilidad de los empleadores y del estado se extingue en la medida en que es asumida por la acción protectora de la seguridad social. para explicar la naturaleza jurídica de la seguridad social, parte de la doctrina la considera como un derecho público subjetivo, como un derecho individual, expresión de los derechos a la libertad y a la igualdad, como tal, la seguridad social es un límite al poder del estado porque debería abstenerse de intervenir, situación que no se da en la implementación de la seguridad social, porque este derecho requiere la intervención del estado, dictando leyes en las cuales se otorgan las prestaciones necesarias para garantizar la dignidad humana de los sujetos comprendidos dentro de su ámbito de protección. la obligación del estado salvadoreño es la de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales, dependiendo de derecho a proteger y a garantizar el estado se debe abstener o debe actuar implementado acciones positivas, para garantizar el pleno goce del derecho a la seguridad social, el estado salvadoreño, partiendo de la idea de un servicio público ha organizado e imprentado el servicio público obligatorio de seguridad social. Es obligatorio porque es un derecho fundamental y porque es necesario diferenciarlo del seguro privado, porque este último es voluntario y el seguro social como instrumento de la seguridad social, ha retomado aspectos del seguro privado como el análisis actuarial. en base a lo expuesto se concluye que la naturaleza jurídica de la seguridad social es la de un derecho social fundamental, garantizado su goce oportuno por medio del servicio público obligatorio de seguridad social. 3. ámbito de protección de la seguridad social. la seguridad social como un derecho fundamental garantizado por medio del servicio público de seguridad, considerando su finalidad protectora está destinada a un ámbito de protección, el cual es constituido por los sujetos a proteger, quienes se convierten en los titulares de dicho derecho y en los destinatarios de las prestaciones del servicio público. en ese orden de ideas los sujetos a proteger son los trabajadores subordinados, por cuenta ajena, ya sea de un empleador privado o del estado, lo fundamental para tener derecho al goce de las prestaciones de seguridad social es la existencia de la subordinación laboral, la cual nace de un contrato individual de trabajo cuando existe una relación de trabajo con un particular; de un acto o acto administrativo cuando el empleador es el estado, los municipios o de entes de derecho público. el sistema de seguridad social salvadoreño permite la progresividad en su ámbito de protección, basada en criterios geográficos, tipo de labores a realizar, es en base a dicho criterios que se han excluido los trabajadores agrícolas, los domésticos y los eventuales, situación que no se puede aceptar en su totalidad, porque es contraria al derecho de igualdad, es una práctica discriminativa. la progresividad en la implementación del derecho a la seguridad social debe ser en relación a los riesgos, contingencias a proteger por la acción protectora de la seguridad social, la cual debe ser igual para todos los trabajadores por cuenta ajena, sin importar el tipo de labores que realizan, el plazo de sus contratos. entre los sujetos comprendidos además de los trabajadores por cuenta ajena están comprendidos sus beneficiarios, los cuales se determinan por relaciones de parentesco o de derecho de familia en general. la constitución contempla a los aprendices de un oficio dentro del ámbito de protección de la seguridad social, quienes no tienen la calidad de trabajador, pero están expuestos como los trabajadores a los riesgos profesionales, es por esa razón por la cual el legislador constituyente considero e incorporo a los aprendices al ámbito de protección del derecho social fundamental a la seguridad social. la seguridad social como derecho fundamental debe ser aplicable para todas las personas de una sociedad, de tal forma que su ámbito de protección sea universal, principio que a la fecha aún no se logra por el sistema de seguridad social salvadoreño, no obstante que desde su surgimiento se ha tenido la universalidad como una meta a alcanzar. 4. Gestión de la seguridad social. al considerar a la seguridad social como un derecho, garantizado por medio de un servicio público es el estado salvadoreño el principal obligado a prestar dicho servicio, porque el estado en uso de su poder soberano y su actividad de prestación dirigida a satisfacer necesidades a los particulares, por el interés y bien común debe otorgar prestaciones para lograr un mejor nivel de vida de las personas. para que una actividad prestacional del estado sea considerada como un servicio público debe existir una declaración o reconocimiento de parte del estado por medio de una ley, en el salvador se hace en la constitución, cuya disposición al respecto también expresa que el servicio público de seguridad social de carácter obligatorio será prestado por una o varias instituciones. al momento en el cual se establece el seguro social obligatorio en el salvador, por medio de la ley del seguro social se crea al instituto salvadoreño del seguro social, como una institución única de derecho público, con personalidad jurídica propia distinta a la del estado, con patrimonio formado por el aporte de los trabajadores, empleadores y del estado. al considerarse al instituto salvadoreño del seguro social como una institución única, se podría interpretar que por medio de la ley se establecía un monopolio a favor de dicho instituto para la gestión del servicio público de seguridad social, dicha interpretación no se puede aceptar porque las disposiciones de la constitución de mil ochocientos ochenta y seis, con las reformas de mil novecientos cuarenta y cinco, adoptadas por el gobierno de facto que gobernaba a el salvador en el año de mil novecientos cuarenta y nueve, en el cual se creó el isss, los monopolios estaban prohibidos incluso para el estado, lo cual se permitió desde la constitución de mil novecientos cincuenta, razón por la cual cuando la ley del seguro social estableció la característica única del instituto salvadoreño del seguro social, lo hizo siguiendo los principios considerados por william beveridge , que era con la finalidad de evitar duplicidad de esfuerzos en la gestión de la seguridad social. la gestión del servicio público de seguridad social en el salvador se hace por medio de instituciones de derecho público, como el isss, inpep; isbm, ipsfa, superintendencia de pensiones y de derecho privado como las afp. las de derecho público han sido creadas por medio de leyes, las de derecho privado se constituyen como sociedades anónimas, reguladas por el código de comercio y la ley sistema de ahorro para pensiones, autorizadas para su constitución y funcionamiento por la superintendencia de pensiones, esta última tiene un rolo de verificación, control y normativo del sistema de ahorro para pensiones. de los entes gestores de derecho público solo el instituto salvadoreño de bienestar magisterial ha sido creado con recursos del fondo general de la nación, por consiguiente es el único ente gestor que se puede considerar como una institución oficial autónoma de las previstas en la constitución, lo cual tiene mayor relevancia en la tutela jurisdiccional del derecho a la seguridad social, por la vía de lo contencioso administrativo, porque la ley considera como integrantes de la administración pública a las instituciones oficiales autónomas, por consiguiente sus actos jurídicos son objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. 5. Acción protectora de la seguridad social. la acción protectora de la seguridad social está configurada por el ideal de cobertura de la seguridad social, por medio del cual se identifican y priorizan los riesgos, las contingencias y los estados de necesidad objeto de protección, estableciendo las medidas de protección. las contingencias y riesgos objetos de protección son los riesgos profesionales, los riesgos comunes, la maternidad, la invalidez, la vejez y la muerte, para la protección de ciertos estados de necesidad ocasionados por las contingencias o riesgos cubiertos se requiere cumplir requisitos como de edad, periodo mínimo de cotizaciones, en unos casos se establece periodos de carencia como el de maternidad. el sistema de seguridad social en el salvador para el goce de las medidas de protección, se ha organizados dos regímenes el de salud gestionado por el isss e isbm; y el invalidez, vejez y muerte gestionado por las afp, ipsfa, inpep e isss. las prestaciones del régimen de salud son en especie como la atención médico-hospitalaria, odontológica, farmacéutica y monetaria como son los subsidios en los supuestos de incapacidad ocasionados por los riesgos profesionales, riesgos comunes y por maternidad. En el régimen de invalidez, vejez y muerte solo se otorgan prestaciones en dinero, por las pensiones por dichas contingencias. siendo la seguridad social un derecho fundamental de carácter social, su acción protectora se configura por medio de la ley, lo cual tiene fundamento constitucional, porque la constitución determina que es de conformidad a la ley, razón por la cual el alcance de las prestaciones de seguridad social es determinado por la ley, pero en el salvador se ha determinado vía de reglamento, incluso restringiendo el alcance en contradicción de lo establecido por la ley. en el sistema de ahorro para pensiones, por medio del cual se organiza y se financia las prestaciones por invalidez, vejez y muerte, el estado asume un rol de garante para el pago de las pensiones mínimas por vejez, invalidez o sobrevivencia, a su vez garantiza el pago de las pensiones del sistema público de pensiones, esta garantía estatal es considerada por la jurisprudencia como el aporte del estado en el financiamiento de la seguridad social. 6. Relación jurídica de seguridad social y los actos de encuadramiento. la relación jurídica de seguridad social es obligatoria y nace desde el momento en que exista una relación de trabajo subordinado, por cuenta ajena, ya sea para un empleador privado o para el estado, en el momento en que existe la subordinación laboral, existe la obligación de los trabajadores y empleadores de cumplir con las obligaciones de seguridad social, como son la afiliación de los trabajadores, el registro de los centro de trabajo y de los empleadores, informar las altas y las bajas de los trabajadores, estos actos no son constitutivos de la relación jurídica de seguridad social, estos actos de encuadramiento tienen el objeto de formalizar la relación jurídica de seguridad social, porque los entes gestores de la seguridad social por medio de ellos tienen conocimiento de los sujetos a proteger. por su carácter obligatorio los entes gestores como el isss y la superintendencia de pensiones, tienen la atribución de realizar de oficio las afiliaciones de los trabajadores, registro de los empleadores y de sus centros de trabajo, en el caso del isss se hace en virtud de una disposición reglamentaria. 7. Financiamiento de la seguridad social. las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social y según lo dispuesto por la constitución se con el aporte de los trabajadores, de los empleadores y del estado, lo cual es una obligación que nace de la relación jurídica de seguridad social. la doctrina identifica como la principal fuente de financiamiento de la seguridad social, a la cotización formada con el aporte de los trabajadores, empleadores, y con el aporte único de parte del estado como tal , para el régimen de salud. la cotización de seguridad social se forma tomando como base el salario de los trabajadores, la ley establece un porcentaje del mismo que debe aportar el trabajador y el porcentaje a cargo del empleador. para el aporte de los trabajadores y empleadores en el financiamiento de la seguridad social, se ha establecido en la ley del sistema de ahorro para pensiones un límite máximo, tomando como tal el mayor salario previsto en la ley de salarios, en cambio en el la ley del seguro social no se dice nada al respecto pero en el reglamento de aplicación del régimen del seguro social se establece como el límite máximo el salario de seis mil colones, equivalentes a seiscientos ochenta y cinco dólares con setenta un centavos de dólar, dicho reglamento establece que es a criterio del consejo directivo del instituto salvadoreño del seguro social modificar dicho límite máximo para determinar el aporte en la cotización de seguridad social a cargo de los trabajadores y empleadores. dicho límite de cotización tiene un efecto regresivo en el financiamiento de la seguridad social, porque los que devengan un salario mayor del límite máximo, aportan un porcentaje menor del monto total de su salario, en cambio los que devengan un salario igual o menor del referido techo de cotización si aportan el porcentaje que la ley establece. la cotización de seguridad social cumple con los requisitos de todo tributo y según lo dispuesto por el código tributario es una contribución especial, no se puede considerar como una tasa porque esta supone una contraprestación inmediata por su pago, por la cotización de seguridad social esta se paga no obstante que no se gocen de las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social. uno de los elementos fundamentales de la cotización como un tributo es de cumplir con el principio de legalidad, al igual que sus exenciones deben estar previstas en la ley, lo cual no se cumple en el régimen de salud porque los sujetos excluidos del ámbito de protección de la seguridad social se hace por vía de reglamento. la constitución establece como objeto de los tributos los bienes, servicios e ingresos, siendo el contrato individual de trabajo, el nombramiento en una plaza prevista en la ley de salarios o un contrato para la prestación de los servicios para el estado, de los cuales nace la relación jurídica de seguridad social, se podría interpretar que la cotización de seguridad social grava un contrato o un acto jurídico, lo cual no es permitido por la constitución, al respecto la sala de constitucional de la corte suprema de justicia ha sostenido que se debe diferenciar entre el hecho generador y objeto del tributo, en ese sentido el hecho generador de la cotización de seguridad social es el contrato o acto jurídico, el objeto del mismo es salario porque es lo que se grava, lo cual es permitido por la constitución. la seguridad social como una expresión e instrumento del estado social de derecho ha sufrido de los problemas del financiamiento del estado social de derecho, los cuales se incrementan por la mora, evasión y elusión en el pago de las cotizaciones, siendo lo anterior uno de los motivos para reformar el régimen de invalidez, vejez y muerte por medio de la ley del sistema de ahorro de pensiones, por medio del cual se implemento un sistema de financiamiento de capitalización individual, según el cual el monto de la cotización formada con el aporte de los trabajadores y empleadores es propiedad de los trabajadores, con la finalidad de financiar las pensiones que se otorguen de conformidad al sistema de ahorro para pensiones. 8. Incumplimientos de las obligaciones de seguridad social. las obligaciones de seguridad social por distintos motivos pueden ser incumplidas por los empleadores, por los entes gestores de seguridad social, lo cuales dejan a los sujetos protegidos sin la protección de la seguridad social, cuando son los empleadores los incumplidores, la responsabilidad por las normas de previsión social les impone no se extingue, por consiguiente deben conceder el goce oportuno a sus trabajadores de las prestaciones previstas en el código de trabajo, lo cual no siempre sucede; al igual cuando son los entes gestores los que no conceden oportuna e íntegramente el goce de las prestaciones de seguridad social. 9. Tutela de las prestaciones de seguridad social en el salvador. ante los incumplimientos de las obligaciones de seguridad social es necesario analizar la como se tutelan las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social en el salvador, para lo cual se parte de la protección de derechos, contemplado en el art. 2 de la constitución, al respecto la jurisprudencia de la sala de lo constitucional sostiene que dicha disposición prevé la protección de derechos jurisdiccional y no jurisdiccional. el objeto del derecho de protección son los derechos enunciados en el art. 2 cn, entre los cuales no se menciona al derecho a la seguridad social, la jurisprudencia de la sala de lo constitucional ha interpretado el art. 2 cn en el sentido que la protección es para todos los derechos e interese de los habitantes son objeto de protección y conservación, lo cual se puede realizar en sede administrativa y sede judicial. 9.1. Tutela no jurisdiccional de las prestaciones de seguridad social. de conformidad a lo establecido por la constitución, en la tutela no jurisdiccional de las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social, se identifica dos formas: a) la realizada por el procurador para la defensa de los derechos humanos; b) por la inspección y verificación del cumplimiento de las normas de derecho del trabajo y de seguridad social. 9.1.1. Tutela por el procurador para la defensa de los derechos humanos. la institución del procurador para la defensa de los derechos humanos se incluyo en la constitución en el año de mil novecientos noventa y dos, tiene la finalidad principal de verificar el cumplimiento y respeto de los derechos humanos, siendo la seguridad social un derecho social es objeto de tutela por el procurador para la defensa de los derechos humanos. su naturaleza jurídica es la de un magistrado moral, de conciencia, en ese sentido la ley determina que sus resoluciones no son vinculantes, lo cual en el fondo no es así, porque cuando el procurador establece una violación a un derecho humano o derecho fundamental, recomienda las acciones a seguir para evitar la violación y restablecer el pleno goce del derecho conculcado, señalando un plazo para su implementación, en el supuesto que no se tomen las medidas recomendadas puede solicitar al superior jera quico del funcionario responsable del incumplimiento y puede realizar una censura pública. en la tutela de las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social, el procurador para la defensa de los derechos humanos ha establecido violaciones al derecho a la seguridad social, en unos casos en sus recomendaciones ha ampliado el alcance de la acción protectora de dicho derecho, olvidando que la seguridad social es un derecho de configuración legal. 9.1.2. Tutela de las prestaciones de la seguridad social por medio de la inspección de trabajo. la constitución en el art. 44 (2) establece la obligación para el estado de organizar y mantener un servicio de inspección técnica para verificar el cumplimiento de las normas legales de trabajo, previsión social y seguridad social. servicio que es prestado por medio de la dirección general de inspección de trabajo del ministerio de trabajo y previsión social, la ley de organización y funcionamiento del sector trabajo y previsión social, no confiere atribución expresa al inspector general de trabajo o a sus delegados para verificar el cumplimiento de la normativa de seguridad social, lo cual no es impedimento alguno para que no lo realice, pues la constitución tiene aplicación por sí misma, razón por la cual, el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social deben ser verificados por medio de la inspección de trabajo. los informes de inspección de trabajo no hacen prueba en un proceso judicial, lo cual dificulta probar los incumplimientos de la normativa de seguridad social. el instituto salvadoreño del seguro social, por medio del reglamento de afiliación estadísticas e inspección ha organizado un departamento de inspección, por medio del cual se verifica el cumplimiento de la normativa de seguridad social del régimen de salud, en el ejercicio de sus funciones los inspectores del isss no están facultados para ingresar a los centros de trabajo, motivo por el cual su labor de verificación depende de la voluntad de los empleadores de permitirles el ingreso a los centros de trabajo. los informes de las inspecciones realizadas por los inspectores del isss se presumen que son ciertos, salvo prueba en contrario, razón por la cual los empleadores deben probar que el resultado de la inspección no es cierto. 9.2. Tutela en sede administrativa ante los entes gestores(potestad sancionadora). la ley del seguro social confiere atribución a los órganos de administración del isss para resolver los conflictos entre los cotizantes al régimen y entre sus beneficiarios. asimismo la normativa aplicable al régimen de salud contempla la atribución para el director general del isss, afiliar de oficio a trabajadores, de establecer la mora en las cotizaciones, multas y recargos previstos en dicha normativa, con lo cual se protege en sede administrativa las prestaciones de seguridad social, pero existe un problema porque el pago de la mora no genera el derecho a recibir las prestaciones de dicho régimen. la ley del sistema de ahorro para pensiones contempla la posibilidad que los afiliados recurran de las resoluciones de las afp por medio de las cuales se les genera un agravio en el goce de sus prestaciones, pudiendo acudir ante la superintendencia de pensiones. 9.3. Protección judicial de las prestaciones de seguridad social. la protección judicial de las prestaciones de seguridad social se analiza en relación a la obligación de seguridad social incumplida, ya sea por los empleadores o por los entes gestores. toda tutela judicial debe ser de conformidad a un proceso previamente establecido y configurado constitucionalmente, que permita el acceso a la justicia, en igualdad de condiciones para las partes, a obtener un sentencia de fondo, la posibilidad de impugnar vía recursos las sentencias judiciales, al cumplimiento de las mismas. 9.3.1. Por incumplimientos de las obligaciones de afiliación y de cotización ante los incumplimientos de las obligaciones de seguridad social, como el de afiliación, se producen los efectos siguientes, el ente gestor no tiene conocimiento del sujeto a proteger, razón por la cual no puede otorgar el goce de las prestaciones de seguridad social; cuando existe un incumplimiento de la obligación de cotizar el ente gestor está obligado a otorgar el goce de las prestaciones, porque a la fecha en el salvador la seguridad social es contributiva, en estos supuestos la responsabilidad de los empleadores no se extingue, por consiguiente el empleador debe responder por las prestaciones de conformidad al código de trabajo, en el supuesto de tutela judicial el trabajador debe interponer la demanda ante la jurisdicción especial de trabajo. el ente gestor al establecer el incumplimiento de las obligaciones de afiliación y de cotizar, determina la mora y lo cobra por la vía administrativa o judicial ante la jurisdicción civil si es el régimen de salud administrado por el isss; al ser del régimen ivm la afp debe interponer la demanda ante la jurisdicción mercantil. en el supuesto en el cual el empleador haga las retenciones del salario de los trabajadores, correspondientes al aporte de la cotización y no lo entregue al ente gestor, comete un ilícito previsto en el art. 245 pn, como todo ilícito produce responsabilidad penal y civil. en la tutela judicial por estos incumplimientos es posible que se den situaciones en las cuales el empleador sea demandado por el trabajador y por el ente gestor, configurándose una violación al principio non bis in idem, en perjuicio del empleador, lo cual se debe analizar los requisitos tales como identidad de sujetos, identidad de hechos, identidad de bien jurídico protegido. 9.3.2. Tutela judicial por incumplimientos de los entes gestores de seguridad social. ante los incumplimientos de los entes gestores de seguridad social de sus obligaciones de otorgar el goce oportuno e integro de las prestaciones de seguridad social, la tutela judicial es ante distintos órdenes jurisdiccionales. a. Jurisdicción especial de trabajo y jurisdicción mercantil. para el régimen de salud la ley del seguro social es expresa en determinar la jurisdicción especial de trabajo como la competente para cualquier demanda que se presente contra el isss por el goce de las prestaciones y servicios de la acción protectora del referido régimen. al respecto la sala de lo contencioso administrativo de la corte suprema de justicia a sostenido en su jurisprudencia, que la disposición de la ley del seguro social en la cual determina competencia a los tribunales de lo laboral, ha sido derogada tácitamente por la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, aduciendo la función creadora de derecho que tienen todos los tribunales, lo cual no se acepta porque negar la competencia de los tribunales de lo laboral por dicha sala, es inconstitucional porque la atribución de derogar leyes le corresponde a la asamblea legislativa, razón por la cual con dicha interpretación se invade atribuciones propias del órgano legislativo, además porque los jueces, aunque son independientes en el ejercicio de sus funciones, están sometidos a la constitución y leyes. para lograr la igualdad de las partes en un proceso judicial de tutela ante la jurisdicción especial de trabajo, es necesario implementar la reversión de la carga de la prueba a favor de los titulares del derecho a la seguridad social, porque tal como se normado en el código de trabajo no es aplicable, porque el isss no tiene la calidad de empleador. la legitimación procesal la tiene el trabajador subordinado, porque es él el sujeto de la relación de trabajo subordinado, por lo cual cuando sea a un beneficiario de él a quien se le incumple la prestación, el que debe presentar la demanda es el trabajador afiliado y cotizante al régimen de salud. el objeto de la pretensión procesal es el contenido y alcance de las prestaciones previstas por la acción protectora del régimen de salud administrado por el isss. ante un incumplimiento de los entes gestores del régimen de invalidez, vejez y muerte, la ley del sistema de ahorro para pensiones no dice nada al respecto sobre los tribunales competentes para tutelar el derecho a la seguridad social. Ante lo cual, recurriendo a la normativa distinta de seguridad social, al ser las afp las que incumplan, la jurisdicción competent
Datos académicos de la tesis doctoral «Las prestaciones de seguridad social, su tutela y la responsabilidad del estado: el salvador«
- Título de la tesis: Las prestaciones de seguridad social, su tutela y la responsabilidad del estado: el salvador
- Autor: Luis Fernando Avelar Bermúdez
- Universidad: Autónoma de barcelona
- Fecha de lectura de la tesis: 05/01/2010
Dirección y tribunal
- Director de la tesis
- María Isabel Martinez Jimenez
- Tribunal
- Presidente del tribunal: joan Amenós álamo
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